試用期是勞動合同中不可或缺的一部分
，它爲雇主和員工提供瞭(le)一個相互适應和評估的機會。在這段時間裏，雇主可以驗證員工是否符合崗位需求，而員工也能判斷是否願意長期爲雇主工作，並(bìng)對工作内容、條件和薪酬進行考察。但在試用期内，用人單位對勞動者用工的不合法，而導緻用人單位敗訴的情形，卻屢見不鮮
。

案例說明

陳(chén)某於(yú)2021年7月26日入職一洲公司，月工資6000元，與公司簽署的《新員工入職須知》中約定“試用期3個月，試用期結束後簽訂不低於(yú)1年期的勞動合同”。3個月後陳(chén)某轉正。2022年2月15日，公司向陳(chén)某出具《解除勞動合同證明書》。

一審法院認爲，公司與陳某建立勞動關系期限爲1年，試用期不應超過2個月，公司應向陳某支付工資差額1200元（6000元-4800元）；關於(yú)違法約定試用期的賠償(cháng)金，公司僅簽訂1年期限勞動合同，證明公司約定的試用期期限違法，應支付違法約定試用期賠償(cháng)金6000元。

二審法院認爲，公司約定試用期3個月有違法律規定，除瞭(le)需支付陳某1200元的工資差額外，還需根據陳某試用期滿後的月薪标準，向其支付6000元的違法試用期賠償(cháng)金。

來源：(2022)遼02民終10141号民事判決書 

法律依據

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十九條第一款規定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同試用期不得超過六個(gè)月。另外，以完成一定工作任務爲期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，以及非全日制用工，不得約定試用期。

如果試用期超出法律限制的期限，不但超出部分無效，超出部分的雙方權利義務按非試用期的權利義務來履行，且單位還要受到懲罰。根據《勞動合同法》第八十三條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違反約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資爲标準，按已經履行的超過法定試用期向勞動者支付賠償(cháng)金。”對於(yú)違法約定的試用期，單位要按照已經履行的超過法定試用期的期間，以試用期滿的月工資标準向勞動者支付賠償(cháng)金，對於(yú)勞動者尚未履行的期間則不需賠償(cháng)。

關於(yú)非法設定的試用期，雇主僅需對已經執行的部分向員工支付賠償(cháng)；對於(yú)未執行的部分，無需給予賠償(cháng)。員工若因試用期超期而要求賠償(cháng)
，可提出勞動仲裁，但需牢記申請仲裁的時效限制爲一年，這一時效從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。

其他問題

1、對於補足超過期間試用期與轉正後的工資差額是否支持呢？

在北京和上海等地
，員工在申請仲裁或提起訴訟時，如果同時要求補(bǔ)償試用期與正式員工期間的工資差異以及因違反試用期規定而産(chǎn)生的賠償金，勞動仲裁機構和法院通常會予以支持。

相比之下，在浙江和廣州等地，當地的做法是不支持補(bǔ)齊試用期工資與正式工資的差異，隻支持因違反試用期規定而應支付的賠償金。根據《浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事争議仲裁院關於(yú)印發《關於(yú)審理勞動争議案件若幹問題的解答（三）》的通知》第十五條規定，用人單位超過法律規定期限與勞動者約定試用期，對已經履行的超過法定試用期的期間，用人單位應當按照《勞動合同法》第八十三條規定支付賠償金，但無需向勞動者補(bǔ)足超過期間的工資差額。

強調一下，試用期内員工的工資並不一定總是低於正式員工的工資，在實際操作中，試用期工資與正式工資持平的情況也很常見。 

2、用人單位如何避免違法約定試用期呢？

①不該約定的别約定。

依據勞動法的相關條款，以完成一定工作任務爲期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，以及非全日制用工，用人單(dān)位不得設定試用期。一旦違反此規定，設定瞭(le)試用期，用人單(dān)位将面臨違法的後果。

②可以約(yuē)定的不要超期。

根據《勞動(dòng)合同法》的具體規定，勞動(dòng)合同期限在三個月以上但不滿一年的情況下，試用期不應超過一個月；勞動(dòng)合同期限在一年以上但不滿三年時，試用期不應超過兩個月；而對於(yú)三年以上固定期限或無固定期限的勞動(dòng)合同
，試用期則不得超過六個月。

在實際操作中，如果用人單位約定的試用期超出瞭(le)期限，例如對於(yú)一個兩年期的勞動合同卻設定瞭(le)三個月或六個月的試用期，這種做法是違法的。違法約定試用期的法律後果是，對於(yú)已經履行的超出法定試用期的部分，用人單位必須按照勞動者試用期滿後的月工資标準，向勞動者支付相應的賠償金。

③隻能約(yuē)定一次試(shì)用期。

根據勞動法規定，同一用人單(dān)位與同一勞動者隻能約定一次試用期，即“三個一”原則。這意味著(zhe)，無論在何種情況下，雇主都應避免與同一員工多次約定試用期。

在實際操作中，一些雇主可能會與員工簽訂長達三年的勞動合同，並(bìng)最初約定三個月的試用期。如果後來雇主想要延長試用期，即使延長後的總時長不超過六個月，這種做法在法律上也是不被允許的。爲瞭(le)合規，雇主可以考慮廢除原合同，與員工重新簽訂一份包含六個月試用期的新合同。此外，每次晉升都重新設定試用期也是違反法律規定的。對於那些離開公司多年後重返公司的員工，即使有些法院可能支持重新設定試用期的做法，這仍然存在較大的法律風險。因此，雇主在處理試用期問題時應嚴格遵守法律規定，以避免違法風險
。

④不要單獨約定試用期。

根據《勞動合同法》的規定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限爲勞動合同期限。也就是說，用人單位若僅與勞動者簽訂試用期合同，後續再簽訂所謂的“正式”勞動合同，實際上構成瞭(le)第二次合同訂立。因此，一旦所謂的“正式”勞動合同到期，用人單位不能單方面終止合同，否則将面臨支付違法終止勞動合同的賠償(cháng)金責任，上海地區除外。

⑤不要工作一段時間(jiān)後(hòu)約定試用期。

法律並(bìng)未指明試用期應在勞動合同的哪個具體時點，但明確試用期應位於合同的起始階段，任何在工作一段時間後再設定試用期的行爲均屬違法。所謂“先試後用”，試用期應在正式錄用之前，作爲雙方互相瞭(le)解和評估的過渡期。其次，從立法的初衷來看，試用期是雙方雙向選擇和考察的過程，目的是爲瞭(le)確保勞動合同的順利執行和履行，一旦通過，雙方才能正式確立長期的勞動關系。因此，雇主不能在員工已是正式員工後再來試用，或者将試用期安排在勞動合同的最後階段。

歡創人力說

在此，提醒所有用人單位嚴格遵守《勞動合同法》對試用期的明確(què)規定，以避免不必要的法律風險和經濟損失。因此，用人單位在設定試用期時，應遵循法律規定的期限，確(què)保試用期的合法性，並(bìng)在試用期内合法合規地進行員工評估。這不僅是對勞動者權益的保護，也是企業穩健運營的基石。